Le travail en soirée n’est pas ouvert à tous

La règlementation portant sur le travail de nuit n’a pas été modifiée même si d’aucun dise que l’instauration du travail appelé « en soirée » et bien que limité, pourrait constituer un pas vers un changement plus profond dans les années à venir. Il est vrai que certains professionnels pourraient regretter de ne pas disposer d’une amplitude horaire suffisante pour organiser leur commerce et ainsi profiter d’un regain potentiel de chiffre d’affaires.

Pour autant, peut-on décemment ouvrir une boutique physique sans discontinuer à l’image d’un espace de vente en ligne ? Cela parait peu probable d’une part au regard de la loi sur le travail et d’autre part en raison des charges qui pèseraient sur le prix de revient du marchand qui ne serait donc pas nécessairement aussi compétitif.

Que signifie « travail en soirée » ?

Cette notion et spécificité juridique provient de la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, communément appelée loi Macron (loi n° 2015-990 du 6 août 2015). Elle offre la possibilité à des commerces situés au cœur de zones touristiques internationales (ZTI) de retarder à leur bénéfice, l’application des règles relatives au travail de nuit qui débute normalement à 21 heures pour s’achever à 6 heures (article L3122-29 du code du travail).

Ainsi, les employeurs pourront s’appuyer sur ce dispositif pour faire travailler en mode « soirée », leurs salariés de 21 heures à minuit ; au-delà, ce sont les règles du travail de nuit qui s’appliqueront de nouveau. Notons que la période nuit s’achève dans tous les cas à 7 heures dès lors que celle-ci débute au-delà de 22 heures (article L3122-29-1 du code du travail).

Quelles obligations devront être observées ?

Comme cela est précisé ci-avant, seuls les commerces de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services pourront en profiter pour autant que ceux-ci soit géographiquement basés dans une zone touristique internationale (article L3132-24 du code du travail) et qu’un accord collectif de branche, de groupe, d’entreprise, d’établissement ou territorial entérine cette faculté laissée à ces établissements (article L3122-29-1 du code du travail).

Il est important de souligner que cette avancée législative ne saurait remettre en cause un autre principe d’ordre jurisprudentiel ; à savoir que le travail de nuit notamment au sein de commerces alimentaires traditionnels n’est pas en principe toléré sauf à justifier son caractère impératif pour la assurer la continuité de l’activité économique (article L3122-32 du code du travail) ou à démontrer que le recours au travail de nuit reste exceptionnel (Cass. crim. 2 septembre 2014 n° 13-83304).

Par ailleurs, le travail en soirée ne pourra pas être contraint ; les employeurs ne pourront compter que sur les salariés volontaires. Les salariés devront préciser leur accord à l’employeur par écrit pour travailler entre 21 heures et minuit maximum.

Précisons que la loi bien qu’elle ne soit pas toujours très strictement observée, prévoit qu’un salarié ne puisse faire l’objet de discriminations à l’embauche pour ne pas avoir tacitement accepté de travailler en soirée. Il ne peut voir son contrat rompu pour une faute du fait d’avoir refusé toute demande de l’employeur l’incitant à travailler en soirée. Aussi, le contrat de travail du salarié doit continuer à s’exécuter de bonne foi, peu importe sa décision.

Il convient d’être vigilant sur ces points qui fondent la notion de « volontariat », préalable essentiel pour l’employeur vis-à-vis du salarié. À cet effet, un salarié lié par des obligations familiales impérieuses peut sans craindre une sanction, refuser tout travail en soirée comme il en a aussi la possibilité s’agissant du travail de nuit (article L3122-37 du code du travail).

Le salarié peut-il trouver un intérêt au travail en soirée ?

Chaque heure de travail réalisée en soirée est payée double du coût horaire normal et l’employeur devra en outre, attribuer un repos compensateur équivalent en temps (article L3122-29-1 II du code du travail). Il s’agit ici d’une mesure financièrement plus contraignante pour les entreprises et plutôt bénéfique pour les salariés ; elle s’apparenterait dans sa forme, à une mesure incitative si l’on considère que l’employeur devra trouver des volontaires pour travailler en soirée soit un contrat « gagnant-gagnant ».

Il incombe aussi à l’employeur de s’assurer à sa charge, des facilités de transport dont le salarié pourra bénéficier ; le salarié doit pouvoir regagner son lieu de résidence sans contraintes.

La loi indique que l’accord nécessaire au recours du travail en soirée doit prévoir des mesures précises afin que le salarié puisse conjuguer sa vie professionnelle avec sa vie personnelle notamment en ce qui peut l’exposer à faire garder ses enfants ; il semble que dans ce cas, cela s’apparentera soit à une compensation salariale à hauteur du coût pour le salarié, soit à un service de garde permettant au salarié de travailler en soirée. Le format de cette disposition légale n’est pas strictement imposé.

Achevons cet article sur le travail en soirée en indiquant que certaines des dispositions applicables au travail de nuit, sont transposables au travail en soirée dès lors que les salariés travaillent sur cette période un nombre minimal d’heures (article L3122-31 du code du travail) ; c’est le cas par exemple, en matière de surveillance médicale.